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内容摘要：　针对这种情势，学者曾提出如下几种解释方案。

针对这种情势，学者曾提出如下几种解释方案。

首先需要考虑被告拒绝聘用原告是否具有非正义动机。与此不同，私人是基本权利的主体，享有不平等对待他人的自由，私人行使这一自由不需要宪法上的正当理由（即使这一不平等对待完全是根据个人的偏好），因为这一自由本身就是受到宪法保护的价值。

但在判断是否构成歧视时，我们必须首先分析行为主体的性质。而在此案涉及的就业歧视问题上，除了立法本身在平衡利益冲突方面的局限性，立法对平等就业权的保护也体现出较为明显的滞后性。《中华人民共和国妇女权益保障法》 第二十二条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。因此，在讨论国家介入的必要性时要注意一个原则，即契约平衡原则上优先于国家平衡。综合起来判断，被告的行为对原告的基本权利损害强度较大。

例如：某一基督教社团只吸收信仰基督教的成员并不会损害信仰其他宗教或不信教公民的平等权，因为不以信仰为标准划分会损害所有社团成员的根本利益，结社的初衷将无法实现。比如若以种族为标准将人进行划分对平等权的损害强度就非常大，因为种族与我国宪法特别强调的民族特征极其接近。因此任何合同都是在力量可能均衡的状态下，才会出现，即所有的合同关系只能以一定的平等力量为基础。

[19]实际上，合同在本质上仅仅是人际交换关系的一种形式。典型案例是，一个地方自治团体为了解决供水问题，设立一家公私合营的自来水公司，其资本关系由地方自治团体掌控。所以，上海市各级法院作为民事案件处理的征收征用协议，应该属于行政合同。[49]公法契约与私法契约如何辨别，犹如公法与私法之分际难以厘清般，众说纷纭。

其一，行政协议行为本质上是单方行政处理行为的替代措施，即采取合同方式的行政行为，其实本可以采取行政处理方式的。其一，寻找单一标准，能否避免民事诉讼与行政诉讼分殊的尴尬？民事合同与行政协议的识别标准，既有法理学上也有立法和司法政策上的考虑，所有的主体论、目的论等考虑方式，都有不足之处，关键还是要考虑权力要素、强制要素所发生的公法效果。

只能以一案一议的方式，建立具体合同关系法律属性的判断。[37] 笔者认为，法官们的观点值得商榷。正是从这个意义上说，新《行政诉讼法》把特定政府特许经营合同视为行政协议，恰恰是看到了行政权力发挥作用这一特质。以法国为蓝本的行政合同制度中，行政主体在行政合同履行中行使的单方变更权、解除权，本质上不应称其为权利，或者只能说是有限的单方权利，因为行政主体还要予以赔偿。

诚如前贤所言，在民事关系与行政关系的划分过程中，囿于司法二元审判体制，又不得不削足适履，将法律强分为私法与公法，从而将契约强分为私法契约与公法契约。李颖轶：《论法国行政合同优益权的成因》，载《复旦学报》(社会科学版)2015年第6期。故认定军政府的没收行为违法，在买卖契约中施凤翔亦有恶意，判决返还胡庆馀堂于志森，并对施凤翔的损失采取了入股形式的补救措施。法国巴黎第二大学法学院的李颖轶博士总结认为，法国行政机关的超越性优益权是站在行政主体角度而言的，在缔约相对人视角，则须匹配财务平衡原则。

这样就产生了一个问题：我国行政协议的判断标准是什么？是行政管理权还是公共任务？如果是公共任务，我国行政协议其实就更接近于政府合同的界定。(2)约定的内容系行政机关负有作成行政处分或其它公权力措施的义务。

在征收征用补偿合同中，强制性缔约问题已经彰显得非常明显。全民所有制工业企业承包合同。

所谓的公权力发生法律效果，一般表现为合同缔结或者履行中的权力特殊作用。现在，有些行政合同纠纷是在合同之外解决问题，这是不合法不合理的。[55]应松年主编：《四国行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第115页。[1]从历史变迁角度看，我国行政合同研究和制度建设呈现出一脉两支的格局，即清末民初开始的探讨在1949年之后分成两支河流，一支演变为当今台湾地区的行政契约思想和制度，一支演变为我国大陆地区的行政协议理论和制度，而且这两支河流所经历的环境、所呈现的样态极其复杂，堪称全世界行政合同理论和制度最复杂的代表，也是内涵最丰富的代表之一，因此厘清我国行政合同自身的理论和制度的要点，无疑具有特殊意义。如不能调整，得终止契约。[24] 在依约行政与依法行政关系上，合意内容和法定条款如何被尊重和取舍？合意是否优先于法定？行政机关是否要为自己的契约决策风险和失误担负责任？民事合同是当事人自负缔约决策风险，而行政主体基于公益和法定理由，不担负自己缔约决策风险，这是非常不合理的。

没有合意则不构成契约。[10] 行政机关基于公共服务原则而设立优益权，与相对人财务平衡原则并存，是法国特色的行政合同制度赖以长存的正当性基础。

所谓透明理论，是指私人契约中的一方当事人，是一个假的私人，它含有极高的透明度，显而易见是公法人的伪装、分身、化身或傀儡，私人则是一个透明人，背后真正的主角是公法人。通常认为，其中的协议购买是基于联合开发所缔结的行政合同。

特定范围内的政府采购合同。清末民初的行政法学是我国行政法学的第一道曙光。

[21] 凡缺乏合意基础的公法行为，只能认定形成了公法之债，并非属于行政协议。(3)左右法律关系、法律事实或后果。契约就是契约，不必有私法契约与公法契约之分。[8]不赞成行政合同的更深层原因，在于对计划体制下行政干预合同的恐惧心态。

即缔结问题构成了公法关系，而履约问题构成了民事契约。(2)公共任务，即指向公共利益和目的的行政任务。

选举纠纷、交通违规事件和部分行政处罚，亦被法定要求采取民事诉讼渠道。但是，这种行政合同制度设计也表明行政主体优益权并非是一种单方权力或者是没有对价的权力，它没有也不能颠覆合同平等原则。

[2]这其中就有对公法契约的解释和探讨。[36]在一起不予支付合同价款的履约纠纷中，行政机关与相对人缔结的《街路牌工程加工合同》，被法院认定为属于行政合同，理由是街道路牌设置委托给私人公司经营，是行政机关行使行政职能、实现政府行政管理目标的方式。

例如，行政机关作成第一阶段行政处分后，不愿缔结契约，是否可依据行政处分发生缔约强制？契约内容有不同意见时，如行政机关有违法或滥权，是否可依缔约强制处理？行政处分无效或被撤销时，契约效力如何？[54]以政府采购为例，采购程序将整个过程割裂为两阶段，实属荒谬之极。根据国家本质性任务理论，凡合同涉及国家的本质性任务，不论缔约一方是否公法人，该合同都属行政合同。矿产资源使用权出让合同。因此，该私人与另一个私人所缔结的合同，属于行政合同。

[48]李福忠：《新行政诉讼法确立的行政协议诉讼制度初探》，载《山东审判》2015年第4期。在行政私法契约中，并未发生公权力的作用

与政府合同理念相契合，从难而易，在立法和司法政策上，可以考虑将含有公共权力、公共任务目的、公共财物等因素之一的合同形态，纳入行政诉讼解纷渠道。[38]在这些合同中，只有行政权力发挥单方作用才能促成合同权利义务关系的形成和履行，即将公权力作为了行政合同的主要标的。

[19]《法学研究》编辑部编：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第413页。在我国，恰恰是在涉及公共财物的合同纠纷中，情势变更导致的毁约现象最为严重。